Derrière chaque transmission d'entreprise se cache un choix structurel déterminant : faut-il céder les titres de la société ou vendre son fonds de commerce ? Cette question, en apparence technique, conditionne la fiscalité de l'opération, le niveau de risque pour l'acquéreur et la rapidité avec laquelle le cédant percevra le prix. Le cédant tend naturellement vers la cession de titres, , tandis que l'acquéreur préfère souvent la cession de fonds de commerce, qui l'isole du passif antérieur. Maître Grégoire FAREZ, avocat au barreau de Paris exerçant à Paris 8, accompagne régulièrement des dirigeants et des acquéreurs confrontés à cet arbitrage dans le cadre d'opérations de fusion-acquisition, en leur apportant une analyse juridique adaptée à leur situation concrète.
Dans un share deal, le cédant vend ses parts sociales (en SARL) ou ses actions (en SAS ou SA). La société reste juridiquement identique : seul l'actionnaire change. Autrement dit, l'acquéreur reprend l'intégralité de l'actif — fonds de commerce, contrats, trésorerie, salariés — mais également l'intégralité du passif : dettes fournisseurs, emprunts en cours, contentieux prud'homaux et risques fiscaux antérieurs.
En principe, tous les contrats se poursuivent automatiquement, qu'il s'agisse du bail commercial, des relations fournisseurs ou des contrats de travail (en application de l'article L. 1224-1 du Code du travail). Le cédant peut percevoir le prix immédiatement, sans délai de séquestre. En contrepartie de cette reprise globale, l'acquéreur doit impérativement négocier une garantie d'actif et de passif (couramment appelée GAP), clause contractuelle qui l'indemnise en cas de découverte d'un passif caché ayant une cause antérieure à la cession. Pour être effectivement opposable, la GAP doit comporter quatre éléments clés soigneusement négociés : (1) la durée de la garantie, généralement alignée sur les délais de prescription fiscale et sociale, soit 3 à 5 ans ; (2) le plafond d'indemnisation, souvent exprimé en pourcentage du prix de cession ; (3) la franchise ou seuil de déclenchement, en dessous duquel la garantie ne s'active pas ; (4) les modalités d'appel, c'est-à-dire la forme et le délai de mise en œuvre. Une GAP sans plafond ni franchise définis ou mal calibrés est une source majeure de contentieux, comme l'illustre la jurisprudence de la Cour de cassation.
Un audit juridique complet — appelé due diligence — est donc indispensable avant toute acquisition par cession de titres. Par exemple, un redressement fiscal portant sur un exercice précédant la vente reste à la charge de la société reprise, et donc, indirectement, de l'acquéreur si aucune GAP ne le couvre.
Dans un asset deal, la société ne change pas de mains. Elle cède uniquement son activité : clientèle, enseigne, droit au bail, matériel, stocks. L'élément central et irremplaçable du fonds de commerce est la clientèle : sans transfert de clientèle, il n'y a juridiquement pas de cession de fonds de commerce. La société, elle, reste entre les mains du cédant avec ses dettes, son historique comptable et ses éventuels litiges.
L'acquéreur ne reprend aucun passif antérieur non expressément stipulé dans l'acte. Il achète un outil de travail « propre ». En revanche, le cédant subit une contrainte de taille : le prix est placé sous séquestre obligatoire pendant deux à quatre mois, le temps de purger les oppositions éventuelles des créanciers.
Un point de vigilance souvent sous-estimé concerne le droit au bail. Si le bail commercial contient une clause d'agrément, l'acquéreur devra obtenir l'accord du bailleur avant la signature définitive.
Le droit de préemption des salariés prévu par la loi Hamon (article L. 23-10-1 du Code de commerce) s'applique à toute entreprise de moins de 250 salariés, que la cession porte sur le fonds de commerce ou sur la majorité du capital. Les salariés doivent être informés du projet de cession au moins 1 mois avant la signature de l'acte définitif. Cette formalité doit être scrupuleusement respectée sous peine de nullité de la cession ou d'une amende civile. En pratique, ce délai incompressible conditionne le calendrier de l'opération et doit être anticipé dès les premières étapes du rétro-planning.
Le délai de 2 mois court à compter de la date de réception de l'information par le dernier salarié informé. Il est donc recommandé de procéder à l'information simultanée de l'ensemble des salariés, afin de ne pas allonger inutilement le calendrier de la cession.